O quanto há de privilégio no foro por prerrogativa de função, conhecido como foro privilegiado; e porque esse assunto está em pauta

Por Caroline Aragaki (carolaragaki@usp.br) e Gabrielle Torquato (gabrielletorquato17@usp.br)

O foro por prerrogativa de função é comumente associado à impunidade de políticos corruptos. Ao serem julgados por instâncias superiores, que em alguns casos torna o processo mais lento, parte da sociedade interpreta como um privilégio que rompe com o princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei. Como uma norma da própria Constituição traria uma contradição desse tamanho?

O foro por prerrogativa de função

Previsto na Constituição de 1988 e em vigor até hoje, o foro privilegiado é, na realidade, denominado como foro por prerrogativa de função. Trata da possibilidade de determinados cargos responderem processos criminais em ordem do poder Judiciário, ordens superiores: tribunais de justiça, tribunais regionais federais, Superior Tribunal de Justiça (STJ) ou Supremo Tribunal Federal (STF). “É a possibilidade de tirar um processo da primeira instância e jogar para instâncias superiores do poder judiciário”, explica o professor do IDP-SP (Instituto de Direito Público de São Paulo), João Paulo Martinelli.

A diferença básica é que o processo de um cidadão comum começa perante um juiz de primeiro grau e é finalizado por este único juiz. Em casos por prerrogativa de função, os processos já iniciam em instância superior nos tribunais, porque o acusado é uma pessoa que exerce uma função pública elevada, que tem direito ao foro, explica Gustavo Badaró, professor de Direito Penal da USP (Universidade de São Paulo). O foro pertence ao cargo que a pessoa exerce, e não à pessoa em si.

Como funciona

Para cada cargo existe um tribunal respectivo. Assim, prefeito responde ao Tribunal de Justiça; governador e deputados estaduais, ao Supremo Tribunal de Justiça; senadores, deputados federais e presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal.

Por regra, mesmo que a pessoa tenha praticado o crime antes de assumir o cargo, o processo acompanha o cargo que exerce. O exemplo de Martinelli é: “Se a pessoa pratica um crime enquanto é um cidadão comum e não tem qualquer cargo, o processo corre na primeira instância; mas se é eleita deputado federal, quem passa a cuidar do caso é o Supremo Tribunal Federal.”

De acordo com Badaró, na prática, o foro já começa a produzir efeitos antes mesmo de começar o processo. “Nestes casos, a investigação já depende da autorização do tribunal que será o competente para ação penal”, então a base prévia de investigação já é feita de forma diferente. Se nessa mesma fase investigativa “a polícia ou Ministério Público necessitar de alguma medida que dependa de ordem judicial – como interceptação telefônica, busca de apreensão, prisão cautelar -, o pedido vai diretamente para o tribunal, e não para um juiz de primeiro grau”.

O segundo efeito é que, nesses processos, “o acusado é citado e tem direito de apresentar uma resposta antes mesmo do juiz analisar se recebe ou rejeita a denúncia”. Nos casos de primeiro grau, não é assim que funciona: a denúncia é oferecida sem que o réu tenha sido citado nessa resposta inicial e, quando o réu apresenta a resposta, “ela é bem menos efetiva, porque já está com denúncia recebida contra ele.” Em outras palavras, “no foro privilegiado, o acusado tem possibilidade de influenciar os julgadores previamente para que eles rejeitem essa denúncia”, conclui Badaró.

A terceira diferença importante é que quem atua na produção da prova não é quem julga o processo no final, o que implica numa perda de qualidade da decisão.

Isso acontece porque, embora o processo em si seja de competência do tribunal, na prática todos os estágio probatórios são realizados em primeiro grau, a partir da figura de juiz auxiliar – poder instrutório para processos penais de competência originária do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Criada em 2009 com a lei 12019, o principal argumento era a sobrecarga de trabalho dos tribunais. Ao ver de Badaró, “a figura de juiz auxiliar é um ponto bastante falho do procedimento [de julgamento]”.

A restrição do foro e seus impactos

Em 03 de maio de 2018, o Supremo Tribunal Federal restringiu o foro para parlamentares, ou seja, para deputados federais e senadores. Desde então, esses cargos só têm direito ao foro quando a acusação se aplica a crimes praticados no exercício do mandato e se o crime tiver relação com o mandato exercido. O argumento para a mudança era, assim como na instituição de juízes auxiliares, o nível de demanda do Supremo.

Essa alteração é bastante contestada pelos estudiosos de Direito, porque a Constituição não apresenta tais restrições ao falar do foro.  Na opinião de Badaró, “eles foram muito além da interpretação. A pretexto de interpretar a Constituição, acabaram por reescrevê-la. Isso é um poder que não têm e não deveriam exercer”.

Ainda em sua visão, em vez do Supremo criar um acréscimo na interpretação da Constituição, o caminho legítimo seria levantar os males e problemas para que o Parlamento promova essas alterações a partir de um debate democrático: “Se é pra mudar algo que está na Constituição, lei mais importante de uma nação, me parece que isso deve ser feito pelos representantes do povo no poder Legislativo.”

Badaró ressalta que o STF, assim como o poder Judiciário em geral, tem um profundo déficit de legitimidade democrática. O Supremo é composto a partir de concurso, enquanto os Tribunais Superiores são formados por indicações do presidente da República e aprovação do Senado. Não são pessoas que passam por escrutínio popular.

O processo para que essa restrição entrasse em voga durou quase três anos. Iniciado no sistema em 20 de maio de 2015, o julgamento foi concluído no dia 3 de maio de 2018 com o inquérito de ação penal 937 a partir de votos dos ministros do Supremo Tribunal Federal. Quando o caso estava em julgamento, o ministro Dias Toffoli pediu vistas dos autos [aguardou conhecimento e pronunciamento de outros], “certamente dando um prazo para que o Parlamento se manifestasse efetivamente. Mas talvez o Parlamento esteja mais preocupado com outras coisas”, analisa Badaró.

O problema é que o Supremo decidiu isso por falta de contestamento do Legislativo. “Se o poder Legislativo não legisla, ele deixa um espaço; e o poder Judiciário se expande, ocupa esse espaço, e passa a promover mudanças que o poder Legislativo não faz”. Esse ato interfere no conceito de República e divisão dos três poderes de Montesquieu, tripartição em Executivo, Legislativo e Judiciário que busca equilíbrio.

Perdemos a percepção do papel do Supremo? Para Badaró, há um certo ativismo judicial em que o Supremo faz muito mais do que interpretar a Constituição. “Todo mundo aplaude isso, acha que o STF é ultra progressista quando a decisão que eles encontram vai em direção aos nosso anseios. Nós estamos em um sério risco de decisões autoritárias por quem não tem legitimidade democrática.”

A mudança decorre em relação aos parlamentares (membros do poder Legislativo), “porque o caso concreto que chegou foi de um deputado, parlamentar federal”, explica Martinelli. Porém, de acordo com Badaró, a força expansiva dessa interpretação que restringe o foro por prerrogativa de função atingiu também os outros poderes da República. O STF e o STJ passaram a aplicar esse mesmo entendimento para membros dos poderes Executivo e Judiciário também.

Isso afeta as eleições deste ano de alguma forma? O impacto na questão da inelegibilidade não terá nenhuma mudança prática. “Se o Supremo não tinha condenado até então, e os processos continuaram correndo, dificilmente haverá condenação em primeira e segunda instância até o tempo da eleição”, explica Martinelli. Os casos que chegarem à primeira instância podem demorar mais, porque um processo já em andamento no Supremo, que retorna para a primeira instância, tem trâmite que pode atrasar o julgamento.”

Lei da Ficha Limpa e suas consequências ao foro

A Lei da Ficha Limpa foi criada em 2010 como emenda da lei das Condições de Inelegibilidade. Ela prevê que um indivíduo condenado em segunda instância seja proibido de candidatar-se a cargos políticos durante 8 anos.

No entanto, havia uma forma de um candidato protegido pelo foro especial burlar essa lei e confirmar a candidatura. Atualmente, o Brasil tem 38.400 autoridades com cargos protegidos pelo foro, o que causa grande tempo de espera para que os tribunais superiores possam julgar um caso. “Pela demora desses processos o crime prescrevia, como ele não era julgado nem condenado, ele continuava ficha limpa”, afirma Flávio de Leão Bastos Pereira, professor de direito constitucional da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

Pensando em diminuir o tempo de espera dos julgamentos, o STF decidiu restringir o foro de deputados e senadores a apenas crimes de responsabilidade: cometidos durante o mandato e com relação a ele. Isso causou a transferência de diversos casos de crimes comuns para a primeira instância.

Apesar de amenizar o problema da espera, a decisão também tornou centenas de réus legíveis novamente, uma vez que a Lei da Ficha Limpa se restringe apenas a candidatos condenados em segunda instância.

Prós e contras ao foro

Os argumentos a favor do foro seriam de que os crimes relacionados ao governo devem ser julgados por pessoas tecnicamente mais capazes. “Ele existe para que exerça uma certa simetria entre os poderes. Então se alguém é o mais alto mandatário do poder Executivo ou do poder Legislativo, deve ser julgado pelo mais alto órgão do poder Judiciário”, afirma Badaró.

Outro argumento seria de que, sendo julgados apenas em segunda instância, existiria menos chance de haver perseguições políticas e regionais por juízes de primeiro grau. Em tese, há menos intervenções externas em tribunais de segunda instância, tornando o julgamento mais justo.

Além disso, após ser condenado em segunda instância, o réu se tornaria inelegível e não caberia nenhum outro recurso – o que não acontece em primeira instância. “Quando alguém não tem esse foro e chega à terceira instância, provavelmente já foi julgada na primeira e segunda instância. O Supremo vai analisar apenas o recurso, não vai prosseguir no processo completo”, afirma Martinelli. O professor completa que o foro nem sempre é privilegiado, porque se alguém for condenado pelo STF, não tem a quem recorrer.

Os argumentos contra o foro defendem que, ao ser julgado por tribunais superiores, o caso demora mais tempo para ser finalizado. Isso pode ter influência negativa se relacionarmos com a Lei da Ficha Limpa, por exemplo, já que enquanto o réu não for condenado, continua  livre para se candidatar a cargos políticos.

Outro alegação, seria de que o foro viola uma isonomia de que todos são iguais perante a lei. O que no ponto de vista de Flávio Bastos não é bem fundamentada: “Não é contra a Constituição. Não é foro privilegiado, a palavra privilégio significa lei privada, e não é o caso. Essas pessoas não tem que ser privilegiadas. Enquanto autoridades públicas, não podem ser julgadas por qualquer pessoa.”